همه چیز درباره قرارداد مشارکت در ساخت

دفتر وکالت آقای بهزاد رحمانی وکیل پایه یک دادگستری 

                                                   عضو کانون وکلای دادگستری مرکز

یکی از قراردادهای حوزه‌ی پیمانکاری و ساخت و ساز، قرارداد مشارکت در ساخت است که بین دو طرف معامله در پروژه‌های تجاری و مسکونی امضا می‌گردد. در موارد بسیاری، مالک یک زمین، پول کافی برای ساخت یک یا چند واحد مسکونی یا تجاری را ندارد و با تکیه بر قوانین مشارکت در ساخت این روش را پیش می‌گیرد.

در این نوع همکاری، مالک از خدمات یک شرکت پیمانکاری استفاده می‌کند و درنهایت، طبق قرارداد درصدی از سود پروژه به وی تعلق می‌گیرد. بهتر است برای جلوگیری از هرگونه کلاه‌برداری مشارکت در ساخت با مفاهیم آن آشنا باشید. همچنین نکات مهم در مورد فسخ قرارداد مشارکت در ساخت را بدانید تا دچار ضرر مالی و زمانی نشوید.

قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟

یکی از قراردادهای حوزه‌ی پیمانکاری و ساخت و ساز ، قرارداد مشارکت در ساخت است که بین دو طرف معامله در پروژه های تجاری و مسکونی امضا میگردد . در موارد بسیاری ، مالک یک زمین ، پول کافی برای ساخت یک یا چند واحد مسکونی یا تجاری را ندارد و با تکیه برقوانین مشارکت در ساخت این روش  را پیش می‌گیرد.

در این نوع همکاری، مالک از خدمات یک شرکت پیمانکاری استفاده می‌کند و در نهایت، طبق قرارداد درصدی از سود پروژه به وی تعلق می‌گیرد. بهتر است برای جلوگیری از هرگونه کلاهبرداری مشارکت در ساخت با مفاهیم آن آشنا باشید. همچنین نکات مهم در مورد فسخ قرارداد مشارکت در ساخت را بدانید تا دچار ضرر مالی و زمانی نشوید.

در مشارکت ساخت، ملک، از یک شخص و سرمایه از یک شخص دیگر است. به همین دلیل چون چند نفر در یک پروژه دخیل هستند بایستی برای تدوین قرارداد دقت زیادی صورت گیرد؛ مثلاً باید مطمئن شد که شخصی که ملک را آورده صاحب ملک باشد. سند ملک، آورده طرفین، مدت زمان پروژه، میزان سود و زیان، ضمانت اجرا، هزینه‌های اداری و بسیاری موارد دیگر بایستی مورد توجه قرار گیرد.

ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت

مطابق قانون مدنی دو نوع عقد (قرارداد) وجود دارد؛

یکی عقود معین یعنی عقود و قراردادهایی که به‌طور صریح در قانون مشخص شده‌اند و احکام و شرایط آن‌ها بیان شده است.

و دوم عقود نامعین یعنی قراردادهایی که به‌طور صریح توسط قانون‌گذار ذکر و نام‌گذاری نشده‌اند اما در صورت داشتن شرایط قانونی بین افرادی که آن‌ها را تنظیم کرده‌اند و نیز در مقابل اشخاص ثالثی که آثار این قراردادها شامل آن‌ها می‌شود، معتبر و لازم‌الاجرا هستند. از این نوع قراردادها غالباً تحت عنوان قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می‌شوند که در صورتی که مخالف قانون و نظم عمومی نباشند معتبرند.

هرچند به عقیده برخی از حقوقدان‌ها قراردادهای مشارکت در ساخت جز قراردادهای دسته دوم یا همان قراردادهای آزاد موضوع ماده 10 قانون مدنی به‌حساب می‌آیند اما به نظر می‌رسد با توجه به ماده 571 قانون مدنی به بعد، بتوان قراردادهای مشارکت در ساخت را به نوعی در زمره عقد شرکت به‌حساب آورد که به نحو اختیاری ایجاد شده‌اند نه اجباری و قهری.

یعنی طرفین با اراده و اختیار خودشان این شراکت را ایجاد کرده‌اند. چرا که گاهی شراکت ممکن است به‌صورت غیرارادی ایجاد شود بارزترین آن حالتی است که ملکی به چند نفر به ارث می‌رسد در این حالت مالکین به‌صورت قهری (جبری) با هم شریک شده‌اند. در این صورت با توجه به اینکه عقد شرکت و احکام آن در قانون مدنی بیان شده قراردادهای مشارکت در ساخت نیز تابع این مقررات هستند مگر در مواردی که امکان استثنا وجود داشته باشد.

انواع قرارداد مشارکت در ساخت

برای این نوع از قرارداد، طبق قانون و عرف انواع مختلفی وجود دارد که در ادامه آن‌ها را می‌خوانید:

• در نوع اول، طرف نخست زمینی را ارائه می‌دهد و طرف دوم هزینه‌های ساخت بنا را قبول می‌کند؛ در این نوع می‌تواند قیمت زمین و امثالهم در قرارداد ذکر نشود و فقط طرف مجری طرح تعهد می‌کند که ساختمان را باکیفیتی مشخص و در زمان معیّن تحویل دهد و پس از آن هر دو طرف در کل ملک شریک می‌شوند.
• در نوع دوم قرارداد مشارکت در ساخت، عقد به صورت مرحله‌ای تنظیم می‌شود، یعنی پس از اتمام هر مرحله از ساخت سهمی به طرف سازنده منتقل شود؛ مثلاً ممکن است توافق شود که پس از اتمام زیرسازی و اسکلت‌بندی، یک دانگ به طرف سازنده منتقل گردد.
• نوع سوم عبارت است از توافق بر اینکه اگر کار به مرحله مشخصی رسید، مالکِ زمین برای انتقال سهم طرف دوم به او وکالت بدهد تا بتواند برای تنظیم سند رسمی اقدام کند.
• نوع دیگری نیز وجود دارد که در آن ممکن است از ابتدا سه دانگ از ملک به سازنده واگذار شود تا کار ساخت را آغاز کند.

تعدیل قرارداد مشارکت در ساخت

 قرارداد مشارکت یک قرارداد مستمر است که اجرای آن در طول زمان، محقق می‌شود و طرفین قرارداد بر اساس محاسبات اقتصادی که قبل از قرارداد انجام می‌دهند، توافق کنند؛ به عبارت دیگر مبنای قرارداد مشارکت در ساخت، تعادل و توازن است.

در برخی موارد به دلیل طولانی شدن مدت اجرای قرارداد، ممکن است بنا به دلایلی، مانند نوسانات شدید اقتصادی، تغییر قوانین و یا تغییر شرایط اجرای قرارداد، تعادل بین آورده‌های طرفین از بین برود و این تغییر موجب شود که یکی از طرفین، متضرر شود و ادامه‌ی اجرای قرارداد، باعث عسر و حرج آن شود.

اگر چه طبق برخی اصول حقوقی و فقهی در مواردی می‌توان از دادگاه، تقاضای تعدیل قرارداد کرد، اما در نظام حقوقی ایران و رویه قضایی، صرفاً تعدیل قانونی و قراردادی پذیرفته شده است و تعدیل قضایی به این معنا که قاضی بتواند بدون تصریح در قرارداد یا قانون اقدام به تعدیل قراردادی نماید پذیرفته نیست.

تعدیل قضایی هنگامی محقق می‌گردد که قانون هرچند به‌صورت کلی اجازه تجدیدنظر در قرارداد را به قاضی داده باشد؛ مانند قراردادهای اجاره قبل از سال 1376 و در قراردادهای مشارکت در ساخت چنین اجازه‌ای به محکمه داده نشده در صورتی تعدیل قراردادی قابل‌اعمال است که حادثه‌ای که به وجود آمده است، غیرقابل پیش‌بینی و اجتناب‌ناپذیر باشد و قابلیت انتساب به سازنده نداشته باشد و هم چنین باعث تغییر اساسی در آورده‌های طرفین باشد.

نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت

• بایستی از صحت ادعای صاحب ملک مطمئن شوید یا آن شخص ثابت کند که اجازه این کار را دارد.
• ملک باید سند رسمی داشته باشد.
• مبالغی که دو طرف با آن سرمایه گذاری می‌کنند، بایستی به طور کامل مشخص شود.
• مدت زمان کار باید مشخص شود. به این منظور باید کار ساخت را مرحله‌بندی کرد و زمان پایان هر مرحله را در قرارداد تعیین کرد. برای مثال تاریخ دقیق خاک‌برداری،‌ تاریخ دقیق اسکلت‌بندی،‌ تاریخ دقیق و روز سفت‌کاری و نازک‌کاری و تاریخ دقیق اخذ پایان کار و صورت‌جلسه تفکیکی.
• میزان سود و زیان باید تعیین شود.
• بایستی یک ضمانت اجرایی وجود داشته باشد که اگر طرفین به تعهداتشان عمل نکنند، اجرا شود.
• در قسمت بالایی همه صفحات قرارداد عبارت قرارداد مشارکت در ساخت را بنویسید. به هیچ عنوان از عبارت‌های دیگر مانند قرارداد مشارکت مدنی، مبایعه نامه و یا معامله و بیع استفاده نکنید. همچنین حق دریافت وام و واگذاری قرارداد به غیر را سلب کنید.
• بعد از امضای قرارداد به سازنده، وکالت غیرضروری ندهید. تنها در صورت نیاز، جهت انجام امور اداری می‌توانید به صورت محدود و مدت‌دار به سازنده وکالت کاری بدهید.

کلام پایانی

با توجه به کثرت ساختمان ها در بافت فرسوده ، این فرصت به وجود آمده تا سازندگان نسبت به مشارکت در ساخت در این پروژه ها اقدام نمایند ولی با توجه به پیچیدگی های این موضوع ، هم مالک و هم سازنده بهتر است قبل از اقدام به مشارکت در ساخت با وکلای متخصص در این حوزه مشورت نمایند تا از ایجاد ضرر احتمالی جلوگیری کنند.

سوالات متداول